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贩卖毒品罪？还是非法持有毒品罪

 ——张XX贩卖毒品罪成功辩护案例

                               张长海律师刑辩案例选
                            陕西力德律师事务所  张长海律师
      2007年7月15日，陕西力德律师事务所受理了委托人张XX委托，为其儿子犯罪嫌疑人张XX的运输毒品案件进行辩护，陕西力德律师事务指定张长海律师办理这起案件。张长海律师立即与委托人张XX进行了委托谈话，办案律师从犯罪嫌疑人张XX的父亲张XX处得知，犯罪嫌疑人张XX本人吸毒，他是因来西安准备接收其所购买的毒品海洛因207.3克,被公安机关抓获的，公安机关在给家属的拘留通知中告知说，犯罪嫌疑人张XX所犯的罪名是运输毒品罪。犯罪嫌疑人张XX的父亲张XX是一接到拘留通知就立即赶到西安了，委托人张XX在谈话中要求辩护律师为犯罪嫌疑人张XX争取调整为非法持有毒品罪的罪名，同时争取较轻的刑事处罚。该案一案三犯，另两名犯罪嫌疑人的罪名也是运输毒品罪，犯罪嫌疑人张XX是该案第三被告。

接下来张长海律师在该案的侦查阶段和起诉阶段，均依法会见了犯罪嫌疑人张XX，同时对该案的基本情况和过程有了初步的了解。在这两个阶段，辩护律师均向办案机关反映了要求对该案罪名进行调整的要求，但是均没有效果。
    随后，在检察机关向法院起诉被告人张XX一案后，办案律师前往法院办案法官处递交了辩护手续，领取了犯罪嫌疑人张XX的起诉书，并查阅复印了有关的案卷。

根据该案起诉书的内容可知：

2007年5月15日，被告人胡XX（本案第一被告）、禄XX（本案第二被告）在攀枝花乘坐昆明至西安的K166次旅客列车，次日下午17时许，公安人员在禄XX（本案第二被告）乘坐的K166次旅客列车6号车厢4号上铺枕头套内查获毒品一包，经陕西省公安厅刑事技术鉴定，二被告人携带的毒品为海洛因，净重207.3克。2007年5月15日，公安人员在西安尚德路光华酒店614房间将前来接毒品的被告人张XX抓获。

本院认为，……被告人张XX以贩卖为目的而非法购买毒品，三被告的行为均触犯了《刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，……被告人张XX应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。……依照《刑诉法》的规定，提起公诉，请依法判处。

鉴于以上起诉情况，办案律师依据法律的规定，依据本案的事实和证据，依法确定该案以将被告人张XX贩卖毒品罪的罪名变更为非法持有毒品罪的罪名为辩护的重点，同时，根据本案的证据情况，为被告人张XX争取较轻的刑事处罚。

2007年9月27日，在随后法院对被告人胡XX（本案第一被告）、禄XX（本案第二被告）张XX犯贩卖毒品一案开庭审理时，办案律师发表了本案的辩护词。内容如下：

辩护人不同意公诉书认定被告人张XX犯贩卖毒品罪的罪名，根据法律及本案事实，辩护人建议法庭根据法律及本案事实，对被告人张XX的罪名予以变更，认定为非法持有毒品罪（未遂）的罪名，并予以从轻、减轻处罚。

一、本案被告人张XX在本案的犯罪行为系未遂，依法应从轻或减轻刑事处罚。

二、本案被告人张XX能如实交代自己的犯罪事实和犯罪过程，认罪态度较好。

三、本案被告人张XX是初犯，其社会危害性较小。

四、本案起诉书指控被告人张XX所犯的罪名缺乏主观方面的证据。　

五、被告人张XX所犯罪名应是非法持有毒品罪（未遂）。

 法庭辩论后主审法官宣布休庭，等待该案合议后择日宣判。
      2007年9月30日，审理法院公开开庭宣判，判决认定本案本案被告张XX犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币30000元。 
      评析： 该案是一起律师对本案被告张XX贩卖毒品罪案件刑事辩护成功的案例。该案办案律师在办理此案中的辩护成功的原因是：
      该案办案律师在本案中紧紧抓住起诉书认定本案被告张XX贩卖毒品罪罪名错误，作为本案辩护工作的重心。在具体的法庭辩论中，详细论证了本案被告张XX犯非法持有毒品罪的具体的案卷中的诸多的证据，不失时机的向审判机关办案人员提出变更罪名的请求，并得到审判机关的认可和支持，纠正了本案被告张XX被错定的罪名。使本案被告张XX获得法院公平的判决，较好的保护了被告张XX的合法诉讼权利。

《刑法》第三百四十八条规定“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

张长海律师供职于陕西力德事务所

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                       本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所张长海律师

                                                         2011年9月12日

附：该案律师辩护词

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑诉法》的规定，受本案被告人张XX家属的委托，受陕西力德律师事务所的指派，今天依法出庭参与诉讼，现就本案发表意见如下：

一、本案被告人张XX在本案的犯罪行为系未遂，依法应从轻或减轻刑事处罚。

根据本案起诉书的认定和本案案卷材料的证据证实，被告人张XX在购买毒品的过程中，因送毒品的两个罪犯在来西安途中被抓获，所以被告人张XX已经无法接到毒品。依据我国法律规定，被告人张XX在本案的犯罪行为只能构成犯罪未遂，在处罚时可以从轻或减轻。

二、本案被告人张XX能如实交代自己的犯罪事实和犯罪过程，认罪态度较好。

根据本案案卷材料的证据证实，被告人张XX在被公安机关抓获之后，就如实交代了自己购买毒品的犯罪事实和犯罪过程。被告人张XX的以上行为证明其认罪态度较好，有真实的悔罪表现。

三、本案被告人张XX是初犯，其社会危害性较小。

根据本案案卷材料的证据证实，被告人张XX在涉嫌本案犯罪之前，从未参与过任何犯罪活动，也从未受过任何刑事和行政处罚，显系初犯。其在本案犯罪活动中，由于公安机关破案及时，也使本案的犯罪活动被消灭在过程中，没有对社会产生太大的危害性，其社会危害性明显较小。

四、本案起诉书指控被告人张XX所犯的罪名缺乏主观方面的证据。　

1、在本案中，起诉书指控被告人张XX所犯罪名是贩卖毒品罪，但是，遗憾的是，在公诉方向法院提交的证据中，没有发现任何能够证明被告人张XX具有贩卖毒品主观方面的证据。因此，由于起诉书指控被告人张XX所犯罪名的四个犯罪要件中缺乏主观方面的证据，所以，其指控被告人张XX所犯罪名明显不能成立。

2、被告人张XX在本案证据中的有关另一起毒品犯罪的供述，不能作为本案起诉书指控被告人张XX构成贩卖毒品罪主观方面的证据。理由如下：一是此案本身就没有得到法律上的认定和确认，公诉方没有就此案向法院提起公诉；二是此案不是彼案，两个案件本身是不能混淆的。

总之，由于该案起诉书指控被告人张XX所犯罪名缺乏主观方面的证据，所以起诉书指控被告人张XX所犯的贩卖毒品罪罪名不能成立。　

五、被告人张XX所犯罪名应是非法持有毒品罪（未遂）。

1、由于起诉书指控被告人张XX所犯的贩卖毒品罪罪名缺乏主观方面的证据，根据最高院《关于执行“全国人大常委会关于禁毒的决定”的若干问题的解释》中规定的：“根据已查获的证据，不能证明非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪”的规定，本案被告人张XX购买毒品的行为依法只能认定为非法持有毒品罪。

2、在本案中，本案证据只能证明被告人张XX具有购买毒品的行为（未遂），即使被告人张XX购买的毒品到手，也只是处于非法持有毒品罪的状态。他有可能涉嫌走私、贩卖、运输毒品犯罪，但是如果没有证据可以证实他已经涉嫌走私、贩卖、运输毒品犯罪，那么，本案被告人张XX购买毒品的行为依法也只能认定为非法持有毒品罪（未遂）。

3、本案被告人张XX是一个吸毒者，被告人张XX在被抓捕后就已经被公安机关化验证实。而《最高院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中也明文规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”

因此，依据上述规定，本案被告人张XX购买毒品的行为依法应认定为非法持有毒品罪（未遂）。

综上所述，

由于起诉书指控被告人张XX所犯的贩卖毒品罪缺少主观方面的证据，由于依照最高院《关于执行“全国人大常委会关于禁毒的决定”的若干问题的解释》、《最高院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中的具体规定，本案被告人张XX购买毒品的行为依法应认定为非法持有毒品罪。所以，本辩护律师请求主审法官能够考虑在审理本案时改变对被告人张XX罪名的认定。以使被告人张XX得到公平的判决。由于本案被告人张XX在本案的犯罪行为系未遂；能如实交代自己的犯罪事实和犯罪过程，认罪态度较好；又系初犯，其社会危害性较小。所以，本辩护律师请求主审法官能够对被告人张XX从轻或减轻刑事处罚。

本案被告人张XX的辩护人

陕西力德律师事务所张长海律师

2007年9月27日