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被控共同贪污18万元，成功辩护免处刑罚

——罗XX贪污案成功辩护案例

                                               张长海律师刑辩案例选

                                  陕西力德律师事务所  张长海 律师

     一、接受委托。

     2009年11月26日，陕西力德律师事务所接受被告人罗XX父亲的委托，并指定张长海律师为被告人罗XX涉嫌贪污一案提供刑事辩护。这是一起有2名被告人参与的贪污案件，被告人张XX 为该案第一被告，被告人罗XX为该案第二被告，审理这起案件的是西安 XXXX法院。

     随后，张长海律师来到西安 XXXX法院，向该案的主审法官递交了委托手续 。同时还领取了该案的《起诉书》，并复印了该案的全部案卷材料。

     该案的起诉书经依法审查查明：

     1、2006年12月初，被告人张XX、伙同罗XX以代办服务费的名义给湖北省十堰市XX贸易有限公司打款61592.88元，XX贸易有限公司收到款后开具了发票并扣除税款6592.88元，将其余55000元汇入罗XX的个人账户，二被告人将此款共同贪污，其中被告人张XX分得30000元，被告人罗XX分得25000元。

     2、2007年8月，被告人张XX、罗XX虚开发票套取公款66000元，二被告人将其中的20000元共同贪污，其中被告人张XX分得10000元，被告人罗XX分得10000元。

    3、2007年9月，被告人张XX、罗XX虚开发票，套取公款108000元，二被告人将此款共同贪污。

    认定上述事实证据如下：1、物证、书证，营业执照、身份证明、岗位职责、报销凭证、委托办理劳务协议、付款说明等；2、证人证言，冉XX等人证言；3、被告人张XX、罗XX供述。

     该起诉书 认为，被告人张XX在担任XXXXXX公司经理期间，利用职务之便，伙同罗XX共同贪污公款183000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第381条第一款、第383条第一款第一项、第25条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究刑事责任。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉，请依法判处。

     随后，办理此案的张长海律师前往XXX看守所， 会见了本案的被告罗XX，罗XX认为该案的《起诉书》指控的事实与该案的事实真相不符，认为自己根本就不构成任何贪污罪。根据被告罗XX的陈述，该案三起案件中自己所分的款项均为自己的合法收入或奖励。因为自己已经在以上期间，已经从公司办理了停薪留职的手续，正在外出自谋职业。在自己外出自谋职业期间，公司的经理——被告张XX因公司石化产品的购销运输业务开展困难，将自己再次请回公司，为公司办理石化产品的购销运输业务，同意按照委托其他公司或其他社会人员办理石化产品的购销运输给付费用的标准付费，但是没有签订书面的合同。被告罗XX要求办理此案的张长海律师立即前去其所在的公司，围绕这些问题进行无罪证据的调查和搜集。

     二、搜集无罪证据。

     通过对本案案卷材料的阅读，该案案卷证据材料上也有许多符合被告罗XX无罪说法的证据和证人证言。根据以上案卷材料的证据和被告罗XX的陈述，办理此案的张长海律师和接受罗XX父亲委托的另一名律师，对下一步的调查取证做了初步的研究和计划。确定首先以时间为线索，厘清查清被告罗XX几次停薪留职的具体时间，特别是每次发工资和停发工资的起始时间，以及具体的证据。其次，查清被告罗XX在停薪留职期间，为单位发货的工作量和具体的证据。最后，在被告罗XX与单位没有签订委托办理石化产品运输业务付费合同的情况下，查清和搜集该公司同期为办理运输业务发货手续，与其他公司或其他社会人员签订的有关代办运输业务发货付费的合同。

     几天后，办理此案的张长海律师前往被告罗XX所在公司的驻在地---XX市，找到了这家公司，该公司的领导和工作人员还比较配合律师的调查工作。通过此次调查，取得了被告罗XX停薪留职回单位时，申办发放工资的请示报告和开始发放工资前后几个月的工资表的复印件。同时还查到了被告罗XX在停薪留职回来前后所发运货物的报表，以及同期该公司与其他公司或其他社会人员签订的有关运输付费合同的复印件等等。

     以上证据收集完毕后，张长海律师立即返回了西安，并携带全部收集到的证据会见了被告罗XX。罗XX看完了律师搜集的有关证据后，指出自己停薪留职回来后所发运的货物的报表不全，还有一部分没有搜集到，还得再去取证。由于法院开庭在即，张长海律师立刻会同罗XX父亲委托的另一名律师一块儿前去再次取证。这一次终于取回了应该调取的全部证据。通过以上两次调查共计调查取证各种书面证据8份27页。

     三、辩护最后获得成功。

     在该案开庭时，张长海律师 会同罗XX父亲委托的另一名律师在开庭时向法庭提交了辩护方搜集的全部无罪的证据。同时通过法庭的质证程序，使法庭采信了其中的一部分证据。同时在法庭上也为该案被告罗XX进行了辩护，发表了《辩护词》。该《辩护词》的主要辩护观点是：

     1、公诉方指控被告罗XX犯贪污罪的案发时间内，被告人罗XX不具有刑法规定的国有公司从事公务人员的主体身份。

     2、被告罗XX在本案案发期间，二次形成了与本单位新的合法的劳务合同关系。

     3、本案《起诉书》指控被告罗XX与他人共同贪污的事实不清，证据不足。

     数日后，一审法庭对该案进了宣判。法院一审判决认定被告罗XX，在起诉书起诉的第二起案件中贪污10000元的犯罪行为成立。其余两起案件中指控被告罗XX犯贪污罪行为的证据不足，部分事实不清，不予认定。最后判决被告罗XX犯贪污罪，免于刑事处罚。

     四、评析：

     该案是一起律师主动进行工作，通过全面主动的搜集无罪证据，主动对控方有罪证据提出质疑和进攻，最后达到辩护目的的贪污案件刑事成功辩护的案例。该案办案律师在办理此案中的辩护成功的原因是：

     1、该案办案律师首先认真分析案情，在调查前就确定了自己的调查目的和正确的调查计划，使自己较好的完成了无罪证据的搜集调查工作，为自己在本案辩护工作的进行，打下一个良好的基础。

     2、该案办案律师在办案过程中，完全摒弃了目前国内少数律师在办理刑事辩护案件时，所奉行的不敢搜集无罪证据的被动保守的辩护方法。反其道而行之，积极积极主动搜集无罪证据等，这就是主动进攻的刑事辩护方法，与目前少数律师被动保守的辩护方法形成了鲜明的对比。

     3、该案的审判机关及其领导，在本案的办理过程中，均能严格依照《刑诉法》的规定办事，尊重本案法律事实和刑事办案规律。使本案案件得到公正的处理，使本案犯罪嫌疑人罗XX的诉讼权利得到全面的保护。

张长海律师供职于陕西力德事务所

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                       本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所张长海律师

                                                2010年8月6日

附本案辩护词

辩　护　词

尊敬的审判长、审判员：

受本案被告人罗XX家属的委托，陕西力德律师事务所指派张长海、陕西至正律师事务所指派谢万乐律师担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。依据本案有关证据和法律，辩护人认为罗XX作为离岗劳务人员，在开据发票取得相关劳务费的过程中虽有违规行为，但不构成犯罪，更不构成贪污犯罪。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，辩护人就本案事实与法律发表如下辩护意见：

一、公诉人在其指控的案发期间均具刑法规定的国有公司从事公务人员主体身份没有事实和法律依据

公诉人在公诉书中认定罗XX原任XXXX石油化工有限公司（以下简称XX公司）业务主任，但公诉人提供的罗XX第一次离岗协议书证明，2005年9月1日至2006年8月31日为协议离岗人员，辩护人提供《关于罗XX拟重新上岗的请示》证明，2006年10月17日，XX公司才向其上级请示让罗XX重新上岗，即2005年9月1日至2006年10月17日为罗XX实际离岗期间。另，公诉人提供的罗XX第二次离岗协议书证明，2007年3月1日至2008年2月29日两期间为协议离岗人员。辩护人认为，在上述离岗期间，罗XX没有我国刑法规定的国有公司工作人员从事监督、管理国有资产的职责和义务，即不是刑法规定的国有公司从事公务的人员。离岗期限间，依据《中华人民共和国合同法》，罗XX两次与XX公司就单项业务与其依法建立了劳务合同关系。

二、罗XX与XX公司二次形成合法的劳务合同关系，但检察机关认定罗XX对XX公司构成刑事侵权法律关系属法律关系认定不清。

罗XX第一次协议离岗后期，在XX公司已向私人石油供应商汇出巨额货款后，但迟迟得不到石油产品的危机时刻，法定代表人张XX代表XX公司向罗XX发出要约，请其前往宁夏XX石化公司联系石油产品发货、发运业务。2006年8月12日至2006年10月15日，即离岗期间，罗XX共联系发运石油产品2963.9828吨。公诉人提供的张XX供述、陈XX询问笔录证明，张XX和陈XX作为XX公司的法定代表人、总经理和业务副经理承诺按每吨几十元或20至30元标准向罗XX支付劳务费。依此标准，XX公司应支付其劳务费在5.9万元至8.8万元之间，因此，打入罗XX个人银行账户5.5万元款项完全在XX公司承诺劳务费的范围之内,是其合法账产。2007年3月1日，罗XX再次与XX公司签订离岗协议。期间，罗XX再一次接受XX公司的要约，为其从中石油XX分公司购买并运作石油产品发运事宜。《中国石油陕西XX分公司业务结算单》证明，2007年6月至9月，罗XX为XX公司联系、发运石油产品共计2032.425吨，按XX公法定代表人张XX的承诺每吨100元劳务费标准计算,XX公司应向罗XX支付劳务费203242.5元。虽然罗XX为了拿到应得的劳务费，按照XX公司的安排，违规套取5.5万元和10.8万元现金，但不能改变罗XX作为劳务合同一方当事人依合同获取合法劳务费的性质。然而，公诉人将劳务法律关系认定为罗XX与张XX共同实施的刑事侵权法律关系，构成贪污犯罪属事实认定不清。

三、起诉书认定张XX与罗XX共同虚开发票套取6.6万元发票,共贪污2万元，罗XX分得1万元属案件事实认定不清。

公诉人提供的大量证据证明，虚开发票套取6.6万元现金的操作者为冉XX，罗XX根本未参与、实施虚开发票套取现金行为。但公诉书仍指控罗XX与张XX共同实施套取现金的行为。辩护人注意到，罗XX在第二次协议离岗期间，XX公司再次向罗XX发出要约，要求其代理有XX石油XX分公司的石油产品发运业务，并且劳务合同从6月份已开始实际履行，XX公司应当在合理的期间内依约支付劳务费用。罗XX也多次要求XX公司支付相关业务费用或称奖金。张XX作为XX公司法定代表人决定向罗XX支付1万元款项，虽然资金来源违规，但不能否认其款项性质的合法性。同时，依据最高院《关于审理贪污、职务侵占犯案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，以贪污罪共犯论处。现公诉人没有证据证明罗XX与张XX勾结，显然不能认定为共同贪污。

辩护人认为，罗XX与XX公司依据《中华人民共和国合同法》依法建立了劳务合同关系，该合同不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，依法有效。罗XX在离岗期间为XX公司代办采购、发运石油产品5000多吨，XX公司作为合同一方当事人，通过合同的履行获取了数百万元的利润。

特别是在XX公司将巨额款项汇入私营企业，却得不到石油产品，国有资产面临流失的关键时刻，罗XX急企业之所急，放下自己的生意，为企业提供服务。同时，依据合同，XX公司应支付罗XX劳务费25万元以上。对于这笔劳务费，XX公司理应通过合规渠道筹集资金向罗XX支付，但XX公司利用其强势地位，让罗XX违规套取现金，以支付其劳务费。最终结果，大家都已有目共睹：罗XX作为多次被评为先进工作者，为企业工作十几年的一个老职工，在为企业作出重要贡献后锒铛入狱。

我们认为，《中华人民共和国合同法》作为我国的一部基本法律，在任何领域，包括刑事领域都应自学维护其基本法律的地位与权威。我国沿海地区经济发展速度比之内地快，一个重要的原因合同法能够得到普遍的尊重，契约自由的原则深入人心。我们相信，《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国刑法》这两部基本法律，对每一个守法公民都是公平、公正的，同时，也希望法院能够落实中央政法委书记周永康同志在2010年5月20日中央政法委第13次全体会议上，就我国刑事审判工作所作“两个凡是”，即凡是事实不清的不能定案，凡是证据不确实不充分的不能定案，确保办理的每一起案件都能经得起法律和历史的检验的重要指示精神。

陕西力德律师事务所律师张长海

陕西至正律师事务所律师谢万乐

               二0一0年五月 二十七日