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“与盗窃犯罪分子事前通谋……以盗窃共犯论处”的司法解释规定已经没有法律效力

陕西力德律师事务所  张长海律师

“两高”1992年12月在颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，针对犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”。但是，在最高人民法院1998年3月颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，却没有了上述的规定。由于两个司法解释中内容的差异，以上规定的法律效力是否还存在有效等等问题已经出现，给基层执法人员的执法活动造成了很大的困惑和争议。在此，本文就以上规定的法律效力是否还存在的问题进行以下的探讨。

     一、“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释规定的法律性质。

     按照1992年12月当时适用的79《刑法》法律规定，上述规定中“窝藏、代为销售、购买的”赃物的行为依据法律规定只能定为窝赃罪和销赃罪。但是在其具体的犯罪行为进行时，当某种法定条件出现后，这种“窝藏、代为销售、购买的”赃物的行为，由于出现“与盗窃犯罪分子事前通谋”的法定条件后，该只能定为窝赃罪和销赃罪的犯罪行为，就转化为盗窃罪了。在现行的《刑法》体系和理论中，这种犯罪的类型叫转化型的犯罪类型。其在现行的《刑法》体系和理论中，有其独特的法学理论和犯罪构成。

     二、转化型犯罪的罪名和分类。

     在《刑法》中属于以上转化型的犯罪的《刑法》法律条文明文规定的犯罪行为和罪名，有以下这些具体的规定：

   “第一百五十六条　【走私共犯】与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。……

     第二百六十九条　【抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

     第三百一十条　【窝藏、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。……

     第三百四十九条　【包庇毒品犯罪分子罪;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

     缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

     犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”

     从以上的《刑法》条文看，以上转化型犯罪依据在其具体的犯罪行为进行时，需出现的某种法定条件的不同可分为两类。

     一类就是在“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”时“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚”的，以使用暴力为法定条件的转化型犯罪。

     还有一类就是转化为“走私共犯；窝藏、包庇罪；包庇毒品犯罪分子罪;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”的，以事先通谋为法定条件的转化型犯罪。

    三、犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释规定，为什么没有进入97《刑法》的正式条文。

    在1979年制定的《刑法》中，刑法分则部分的条文只有103个法律条文及相应的罪名。但是由于历史条件的限制，其粗疏、滞后的缺点也是十分明显的。鉴于79《刑法》存在的缺陷，自1981年开始，随着国内政治和经济、社会条件的变化，特别是党中央改革开放方针的确立和发展，全国立法机关为适应全国政治、经济、社会发展条件的变化，陆续对“79刑法”作出一系列修改补充决定或规定，共制定了22 个有关修改刑法的决定和补充规定。此外，在附属刑法中的有关追究刑事责任的规定也达130条之多。此期间，最高法院和最高检也联合或单独以司法解释等形式，增加了其他的有关追究刑事责任的规定。在此期间，由于当时历史和立法条件的限制，此期间的有关追究刑事责任的法律规定的形式多种多样，不拘一格，但都是有效的。

    鉴于79《刑法》制定后20年间，中国社会在政治、经济、 社会生活等各方面都发生的许多深刻的变化。直接影响到犯罪现象也发生了的巨大变化。新情况、新问题的不断涌现，促使97《刑法》的制定和诞生。

    在97《刑法》是增加了较多的法律条文，由原来的103条增至350条，增加了247条。但是，犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释的规定，却没有同现有的其他的转化型犯罪的规定，一起进入97《刑法》的正式条文。

    究其原因，笔者只能大胆和冒昧的推测可能有以下两条理由，一是当时的《刑法》修改委员会的多数专家们及全国人民代表大会的大多数代表没能够同意或通过将其直接写入97《刑法》中。二是，当时的《刑法》修改委员会的专家们可能忘记将以上的司法解释写入97《刑法》的草案中，从而造成了立法的遗漏。

    四、上述司法解释规定，没有写入97《刑法》的法律后果。

    97《刑法》第三条所确定的“罪刑法定原则”，是97《刑法》在修订过程中新增加的规定。97《刑法》在增加本条的同时，删除了原79《刑法》第79条关于类推制度的规定。

    罪刑法定原则在立法上与以肯定，在司法上则有助于强化执法意识，提高司法水平，而且会有助于完善司法解释，纠正司法解释侵入立法领域的错误现象。同时原则的法定化及其在立法和司法中的贯彻，有助于提高全社会的法制观念，强化现代法制国家所需要的制约机制。

    罪刑法定原则在刑法中的主要表现是：明确规定了什么行为是犯罪，有哪些行为是犯罪，刑罚的刑种、刑名和有关具体运用的原则，各种具体罪的构成要件及量刑幅度等，要求认定犯罪及处罚犯罪、区分罪与非罪的界限，必须依照刑法规定办理。也就是说，什么行为构成犯罪，构成什么罪及处何种处罚，均须由法律明文规定，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这里的法律，指刑事法律，包括刑法典、单行刑事法规和民事、行政、经济法律中的刑法规范。所谓“明文规定”，是指法律对犯罪罪状和法定刑都做了明确规定。

    很遗憾，由于犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释的规定，没有同现有的其他的转化型犯罪的规定，一起进入97《刑法》的正式条文。所以，他在现行的97《刑法》范围内是无效的。因为依据和运用某个司法解释条文来为某个违法犯罪行为定罪名并量刑的行为，是最高院在97《刑法》颁布后，严令纠正和禁止的司法解释侵入立法领域的错误现象。

    五、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中没有再次将犯“窝赃、销赃罪”的案犯，具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的规定，写入该解释中，是尊法守法的典范。

     在97《刑法》颁布后，最高院为规范审理盗窃案件的工作，在1998年3月17日，以法释（1998）4号文件的形式，发布了由最高人民法院审判委员会第942次会议通过的，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释中就自然的将没有写入97《刑法》中的犯“窝赃、销赃罪”的案犯，具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释条文规定，收入新的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中。其法律依据一是97《刑法》第三条所确定的“罪刑法定原则”的体现。二是最高院在97《刑法》颁布后，严令纠正和禁止的司法解释侵入立法领域的错误现象的表现。

    六、2000年通过的《立法法》，更是明文禁止了最高院司法解释侵入立法领域的错误现象。

    根据第九届全国人民代表大会第三次会议2000年3月15日通过《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

　　全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

　　全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

第8条下列事项只能制定法律：

　　…… （四）犯罪和刑罚； ”

     根据上述规定，最高院只能进行司法解释，无权对必须经过全国人民代表大会常务委员会和人大常委会制定的《刑法》条文进行修改和立法。从这一点上来说，“两高”1992年12月在颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，针对犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的规定，从程序上讲，已经处于无权立法的状况，已经与第九届全国人民代表大会第三次会议2000年3月15日通过《立法法》的规定相悖。因此，以上有关规定，已经在立法程序上因与《立法法》的规定相悖，处于自动失效的司法解释。

     同时，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。” 根据上述规定，最高院对于《刑法》在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，有权进行司法解释。但是涉及认定某种犯罪行为中当出现某种条件时，就构成另一种犯罪，就是涉及《刑法》分则具体条文的实体内容本身的修订问题，已经不是也不属司法解释问题的范围，也不属最高院行使司法解释权限的范围。因此，“两高”1992年12月在颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，针对犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的规定已经不具有现行的法律效力。

     最高院如果认为现实的刑事诉讼中还需要补充以上的《刑法》法律规定，只能通过向人大或人大常委会提请有关修改议案，经以上机构行使立法的修改补充程序通过后，方能重新具有新的法律效力。

     七、最高院的有关通知精神也明令：“与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用”。

     1997年3月25日，最高人民法院在《关于认真学习宣传贯彻修订的“中华人民共和国刑法”的通知》的第五条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”

     结束语：

     综上所述，由于犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释的规定，没有同现有的其他的转化型犯罪的规定，一起进入97《刑法》的正式条文。所以，他在现行的97《刑法》范围内是无效的。

     同时，由于2000年通过的《立法法》，更是明文禁止了最高院司法解释侵入立法领域的错误现象。

     同时，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”的规定。以及最高院在97《刑法》颁布后，严令纠正和禁止的司法解释侵入立法领域的错误现象的有关精神。

     所以，犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的“两高”的司法解释的规定，在现在的97《刑法》效力范围内，自然就是无效的。

说明：此文原是为一个案件准备的辩护词中的一部分。现经整理写成这篇论文。

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第三百一十二条　【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。